国际法规范不仅因作为各国立法经验的总结和升华而具有相当的科学性,而且还给予各国的普遍承认而具有相当的普适性与权威性。
然而,由于各种善偏好和实现善的方案之间总是存在冲突,而且彼此之间是不可通约的,权威不得不在竞争的善和方案中做出选择,一些善偏好和方案必然会被放弃。一个人拥有实践理性,不仅意味着他有能力识别和参与各种基本善,实践理性的九个要求也构成了他的道德义务。
菲尼斯对权威作为共同善的论证,主要是基于以下理论预设,即人类社会的繁荣需要达到某一程度的合作。法治在道德上的重要性依赖于它所服务的目的。比如,在确定机动车靠左还是靠右行驶时,不同的人可能有不同的偏好。如果我们承认自主的价值,不受限制的权威就不可能是合法的。因此实践理性不仅具有工具性的价值,而且还是基本善之一。
第三,也是最重要的,是法治与自主的价值具有内在关系。因此,社会成员不可能只服从对他有利的法律,而不同意服从对他不利的法律。规定社会条件的,只能是那些组成社会的人。
这与西方启蒙现代性法律话语怂恿支持法律的独立化与官员的科层化,形成了鲜明的对比。因此,这种观念及其实践本身也像读者论、听者论和本文论一样,不能躲避大众话语与精英话语的浸透和控制。而在精英话语中,法律解释者较多认为,法律的具体内容是:房屋合建属变相转让土地使用权,除经有关部门补办有关建房手续外,应认定为无效民事行为。这是政治道德(politicalmorality)对法律读者的基本要求。
当新听者与原作者在意愿上存在差异时,便会导致新听者与原作者之间出现是否正当合法的紧张关系。试图将法治的特征描绘为民主的管家,是错误的和误导的"(67),因为而在法治的背景中,"作为乌托邦的愿望,公众全面参与和控制的理想已被专家知识的伦理设想预先充斥了"(68)。
与房屋合建类似,我国企业(指无权经营金融业务的企业)间借贷也是颇为普遍的,在宏观调控的经济政策下,这种借贷尤其广泛。启蒙意识形态相信,作为"法治"实体化身的官僚科层的独立与中立,一方面可以起到自下而上的社会制约作用从而实现民主,另一方面可以起到自上而下的社会控制作用从而实现秩序。3、"安乐"剥夺他人生命。如果出借资金方是以帮助借款方缓解资金困难为目的,而且借贷利息不高于银行同期借贷利率,则借贷行为有效。
这种特权尤为表现在学科知识权力话语的扩张与对"他者"知识的排斥上。大众话语并不完全无视法律的规定,而是不大在乎法律体系的内在秩序,仅强调当法律和外在的社会价值发生对立冲突时,应以后者作为规范要求的最终依据。于是,中国的法律话语呈现了现代性法律知识的基本特质,并在另一方向上呼唤法律的独立化与官员的科层化。因此,其解释结论总是以法律的明确规范或原则为根据,认定上述三类行为是无效的⑤。
由于土地、资金和房屋等资源的相对稀缺,这种行为得到人们较为广泛的赞同或默认。然而,人们总是认为,这类借贷行为是可理解的,当市场经济体制要求充分尊重市场经济主体在经济活动中的意思表示,而意思表示又是真实自愿时,则更应当予以准许。
宋代王安石也以为,"守天下之法者莫如吏"(64)。洛克强调:"没有法律的政府,我认为是一种政治上的不可思议的事情,非人类的能力所能想象,而且是与人类社会格格不入的。
本文存留的只有符号,其存在使法律主体之间的阅读交流成为可能。不难觉察,大众话语制约的法律解释暗含了一种法律范围内的"民主"与"正当"的元叙事。(66)W.EskridgeandJ.Ferejohn,"Politics,Interpretation,andtheRuleofLaw,"inTheRuleOfLaw,ed.LanShapiro,NewYork:NewYorkUniversityPress,1994,p.267. (67)A.HutchinsonandP.Monahan,"DemocracyandtheRuleofLaw,"inTheRuleOfLaw:idealorideology,ed.A.HutchinsonandP.Monahan.Toronto:Carswell,1987,p.99. (68)同前,p.97. (69)托克维尔:《论美国的民主》,董国良译,商务印书馆1988年版,第305页。有关"隐含法律规则"的理论,美国学者RoscoePound、LonL.Fuller和RonaldDworkin都有论述。(45)卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1982年版,第12页。给出确证的责任在这个意义上特别是一个使公众控制判决最大化的责任"(80)。
另一方面,希望获得某种摆脱君主控制的独立性"(75)。虽然像霍布斯和普芬道夫这样的启蒙思想家并不直接主张民主,但是,他们也不否认民主作为一种政治形式可以存在。
因此,美国学者Talcott Parsons认为:"解释功能可以说是法律制度的核心功能"①。在启蒙思想家看来,民主最为主要的是体现为多数人的自治与管理。
当然,相互对话有时未必可以获得一种人人接受的社会共识,在这种情况下,可能只有依赖对话过程的程序设计以求问题的最终解决。法律读者应该自觉意识到,偏执一种话语的诉求是不恰当的。
通过各自的解释机制,两种话语试图解决法律解释的两个基本问题:解释方法的选择和这种选择的实质理由的确证。"圣人治国,审壹而已矣"(97)。针对相互借贷,分析"协议效力"、"经营范围"、"信贷管理"、"存贷利率"的含义。一、大众话语与精英话语中的法律解释机制 为了便于分析,笔者拟从三个法律解释实践问题进入论题:1、房屋合建。
第二、没有人可以在法律之上(42)。在非西方国家和现代中国,也可发现大众话语的张扬与释放。
这种意识形态暗示,针对专制状态与无政府状态所具有的社会疾患,必须在手段上运用有时可以相互联系相互辅助的"民主"与"法治",在观念上运用可以相互说明相互支持的"正当"与"合法"。但是,这种多元化毕竟时常表现为现代性法律知识状态内部的多元化,各种不同主张主要是在要求法律内在的"不同的"统一一致性(101)。
因此,双方约定合建房屋的行为实质上包含有偿转让土地使用权的行为。在当下中国的法律语境中,这种把握与权衡似乎尤为重要。
显然,在传统法律话语中,实际的法律及官员是在"纯粹工具"的意义上推演自身发展的逻辑。就此而言,当下现代性主流法律话语中包含的民主、法治、正当、合法等知识来自但又不同于启蒙时期。而从政治品格的角度来看,由于法律解释中的意图论并不存在坚实的现实根据,也由于法律解释结论难免是作者、读者、听者和本文多重因素交互作用的意义系统,这样,法律解释背后的大众话语与精英话语都面临着正当性问题,都面临民主审视能否适格的境遇。在各种利益不断交错冲突以及社会观念不断更新的情况下,我们有时的确难以断定其中何者应是优先的。
(50)S.Pufendorf,DeOfficio,transl.F.Moore,Oxford,1927,Bk.I,chs.6,8,9. (51)霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,杨昌裕校,商务印书馆1985年版,第208页。在本文中,笔者谈到三个中国的法律实践问题:房屋合建、企业间相互借贷和"安乐"剥夺他人生命。
针对它们而从事的大众式法律解释和精英式法律解释,实质上是社会需求和法律秩序之间的一种挑战与回应,在更深的层面上是大众当下的价值需求和法律既定的(在一定意义上是过去的)价值需求的挑战与回应。(62)霍布斯:《利维坦》,黎思复、黎廷弼译,杨昌裕校,商务印书馆1985年版,第271页。
见《法治与人治问题讨论集》(群众出版社1980年版)。在现代代议制国家里,原作者的正当性基础在于民主机制,它是由民主过程产生的,并因此具有制定法律的正当权力。